星视角从工伤认定48小时的「是与非」浅析社会法的发展方向

　　星视角从工伤认定48小时的「是与非」浅析社会法的发展方向近日最高检发布典型案例，其中「颜某某诉广西某县人力资源和社会保障局、某市人力资源和社会保障局工伤认定及行政复议检察监督案」引起了劳动法实务界的广泛议论和探讨。案例中，抗诉机关认为，梁某某在发病当日已被某县人民医院诊断为脑干出血、呼吸停止，在病发约17个小时后转入某市人民医院抢救，但自主呼吸丧失，始终需要依靠设备给予呼吸、循环生命支持，且经持续抢救10余天无法好转，并在拔掉呼吸机5分钟后即被宣告死亡，在法律对死亡认定标准没有明确规定情况下，本案应从有利于保护职工的立场予以解释，认定梁某某视同工伤。广西壮族自治区人民检察院向自治区高级人民法院提出抗诉后，该院采纳了抗诉意见，再审判决撤销二审判决、维持一审判决。而最高检对此案的观点认为，应当全面把握《工伤保险条例》立法精神，对法律规定不明确的，应从有利于保护职工等弱势群体的立场进行解释和认定。人民检察院认为法院生效判决对工伤认定适用法律错误、实体处理不当的，通过提出抗诉予以监督纠正，维护劳动者合法权益。

　　综合上述案件事实，实务界将此案总结为：最高检肯定了脑死亡的观点，突破了工伤48小时的认定范围。

　　检察机关认为，梁某某在发病当日已被某县人民医院诊断为脑干出血、呼吸停止，在病发约17个小时后转入某市人民医院抢救， 但自主呼吸丧失，始终需要依靠设备给予呼吸、循环生命支持，且经持续抢救10余天无法好转，并在拔掉呼吸机5分钟后即被宣告死亡， 在法律对死亡认定标准没有明确规定情况下，本案应从有利于保护职工的立场予以解释，认定梁某某视同工伤。广西壮族自治区人民检察院向自治区高级人民法院提出抗诉后，该院采 纳了抗诉意见，再审判决撤销二审判决、维持一审判决。

　　在死亡的标准上，目前社会普遍接受心死亡，而这标准是由直观社会所决定的，即允许普通人可以做出符合直观的合理判断，即判断当事人是否存在自主呼吸、心脏是否停止。这样做的好处在于能够及时作出适合被救助人的救助措施，譬如心肺复苏，有助于医护人员及时找到救治措施，也有助于能够让有限的社会救助资源得以充分利用。

　　但不利的一面便在于是否尊重了当事人自主意志以及因工死亡的认定。因为当科技发达后，心死亡可以被拖延，只要有钱就行了，这样做便会产生道德伦理上的风险。家属寄托的希望很可能建立在当事人的痛苦之上，家属放弃治疗的念想很可能剥夺了当事人求生的，在这件事上现有科技无法让陷入昏迷的当事人发言，只能靠外部的人进行价值取舍，这就是在给任何一个遇到这类事件的人上「电车难题」——包括医生。救还是不救？拔还是不拔？要钱还是要人？现实的情况更让人咋舌。「上呼吸机的决定权在医生，但下呼吸机的决定权却在患者家属」出现了权力割裂分离的情况。而在中国目前的紧张医患关系中让医生劝家属放弃，很难，于是大家卷就完事了。为了避免这方面的争议才引入了脑死亡的概念，试图解决死亡的标准，从而进一步掩盖了争议焦点。

　　因此，倘若撇开科技因素，单纯的看「48小时」这是没有任何问题的。当该用的药都用了，人的生命特征愈来愈微弱时，这不再是医生的责任、也不是家属的责任、希望也就这样终结了。此等情况下认定「48小时」确有理论和历史背景作为依据。可是科技的发展，让这种标准变得不合理 ，也让金钱／资本成为了一切的罪魁和元凶。

　　所以，科技是一把双刃剑利弊同在的产物，我们只有明确科技赋予人类的意义才能找到正确打开他的方式，而避免被滥用和陷入科技唯尊、唯技术唯尊的怪圈。这样家属也不会陷入穷尽家产不顾一切救人，最后责怪医院救治不力的怪圈中。

　　然而这样的立论实则是荒诞的，它混淆了死亡的结果与引起死亡的原因，它也违背了法律的立法原意。董保华教授在《过劳死的法律探索》中认为劳动者在家工作而死亡的情况不被认定为工伤很荒诞的原因就在于此。

　　规定不明确、含义模糊不清、适用存在争议，意味着存在适用A标准还是B标准，即存在A标准和B标准可以被量化或适用。而当标准不存在时，这样的假定便没有基础。而在医疗实务界，针对是否脑死亡，如何判定脑死亡仍然存在争议没有形成定论。因此，此类案件并不存在适用标准争议的逻辑基础。

　　换而言之，现在的工伤认定存在一刀切的情形并没有区分死亡的原因，只要符合双工、48小时，即便存在更多的自身疾病因素也会被认定工伤。虽然这样的结果是荒诞的，确实存在不公平的情况，但最高院目前坚持的口径不仅为了维系法律在明文规定上的权威性，也让法律在现有科技下帮助了不该帮的人这一事实。可见，在这一侧面上法律存在理性化的考量，显然最高院并非否认「48小时」的机械性，而是在价值衡量中做出的取舍。这也能体现出立法者在立法时的价值取舍，即在科学技术水平尚不发达时，立法者能做什么。而这个案件的做法将法律的明文规定都推翻了。

　　本院经审查认为，《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。这一规定将工伤保险的保障范围由工作原因造成的事故伤害扩大到了在工作时间、工作岗位突发疾病死亡的情形，考虑了此类突发疾病可能与工作劳累、工作紧张等因素有关，最大限度地保障了职工的权益。因 视同工伤属于通常意义上因工伤亡之外的扩大保护，故对视同工伤的判定，应当严格掌握，不宜对视同条件随意扩大解释，不合理扩大视同工伤的保护范围。 引自:（2020）最高法行申12409号

　　工伤保险条例和劳动法均是社会法。社会法兼具了公法与私法的特色，在公法的禁止性规定上不允许当事人意思自治，在私法的管理性规定上允许当事人意思自治。

　　《九民纪要》第三十条，关于强制性规定的识别，便是对法律规定背后所蕴含的法益基础的深入探索和研究。而这是对《民法典》第一百五十三条正确理解和适用的深入贯彻新澳门游戏网站入口。倘若法律适用者在这方面不加以研究和释明而直接依据法律本身裁判，那么法律赖以存在的基础将可能不复存在。社会法的立法目的在于平衡私权与私权之间、私权与公权之间的矛盾，调节两者的价值衡量。没有这种衡量为裁判尺度，法律适用的公平性土壤便会丧失。

　　因此我们有必要厘清工伤认定标准属于私法范畴还是公法范畴新澳门游戏网站入口。从工伤基金向家属拨付救济金的角度出发，它具有公法的特征，系社会保险部门依法行使行政权力的表现形式。因此可以从行政法的角度考量适用的合法性以及合理性。而现在的工伤认定只强调合法性而不强调合理性，这势必会遭来很多口诛笔伐。那么判断合理性的标准从何入手？死亡意味着对生命权的侵犯，从侵权角度去考量更为适宜。通过对死亡原因的判断进而推断。

　　那么当初立法者有没有做过这样的考量呢？依本人愚见，可能有过抗争点道为止罢了。劳动法领域这些年来饱受诟病的适用争议焦点普遍在于非黑即白的现状。譬如有意见指出针对中小企业或不适用劳动法，针对中小企业或降低经济补偿金的认定标准，有意见认为为什么大多数企业从不遵守劳动法等。这些看似荒诞不经的意见、提议和实践问题，实则是对劳动法等社会法适用的合理性的一种质疑声音。社会法要改革，欲图发展，就要从这方面着手。譬如知乎经济学、博弈论、经济、科研优秀答者，爱丁堡大学助理教授司马懿[1]，在政府运用《反垄断法》规制平台经济时提出了一个十分有建设性的意见考量：在双边市场上的反垄断并不必然有利于消费者。这也预示了社会法的一个发展方向。

　　从法律的发展趋势来看，法律乃是整个社会生活的一部分，它绝不存在于真空之中。法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。[2]这类争议正是科技与法律相联系的结果。在科技不足以判断脑死亡时，法律就必然没办法吗？显然「48小时」的规定在当时立法时并没有错。现代意义的法学，不是一门独立的学科，而是在社会学分支下的学科。倘若没有这种意识，单纯的搞理论而脱离了社会公众朴素的情感、经济关系以及社会运行规则，那么只会回到历史过往的法学流派泥淖之中。

　　北京人社局副局长亲自做外卖，北大博士后亲身做骑手写论文红遍全网的原因不就在于此吗？下桌子调研，才能明白群众需要什么新澳门游戏网站入口，切身制定更合理的规范。

　　王之焰律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事法律援助工作多年，办理法律援助案件千余件、民商事执行案件千余件，致力于劳动争议纠纷的解决，公司架构规划、公司治理、公司合规、刑事风控以及不良资产处置。